Cuando se suelen hacer distinciones entre los individuos en contra de la letra de la ley o se establecen diferenciaciones que pueden dar origen a una “categoría sospechosa” lo etiquetamos como discriminación, puesto que la discriminación es definida por el diccionario de la Real Academia Española, como “Seleccionar excluyendo,” “toda aquella acción u omisión realizada por personas, grupos o instituciones, en las que se da un trato a otra persona, grupo o institución en términos diferentes al que se da a sujetos similares”, sin embargo cuando la ley legitima esa distinción no se considera discriminación sino precisamente una mera distinción legal.
Si partimos de la definición que realiza la doctrina, llevada al texto del artículo 8 de la Ley Federal Del Trabajo que señala que: “Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado” y si entendemos lo que continua apuntando dicho numeral en el sentido de que: “…se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio,” en teoría no podría haber distinción de ningún tipo entre los trabajadores puesto que al prestar un servicio subordinado “todos serian trabajadores por igual,” al menos ese fue el espíritu del articulo 123 establecido en la Constitución de 1917, sin embargo autores como José Davalos consideran que el hecho de que la LFT de 1931 estableciera “trabajos especiales.” entre los cuales se estableció la categoría de los empleados de confianza no era violatorio de ningún derecho.
El maestro Mario De la Cueva, en su obra El Nuevo Derecho Mexicano Del Trabajo señala que “con el nombre de trabajos especiales se conocen diversas actividades que si bien dan nacimiento a relaciones que revisten los caracteres fundamentales de la relación de trabajo, presentan sin embargo, algunas características particulares que exigen normas adecuadas para su mejor desenvolvimiento.”
El ser un “empleado” termino que se utilizaba refiriendo al trabajador de confianza era considerado un honor no solo por la acción de representar al patrón (normalmente dueño de la empresa) sino por los emolumentos que ello implicaba.” Por ello Trueba Urbina apuntaba que “aun cuando por razón de sus labores no sienten las inquietudes y anhelos de la clase obrera, por cuyo motivo se les considera de cuello alto.”
Resulta claro que en aquel entonces existía una diferencia en las condiciones sobretodo económicas del personal; a pesar de ello De la cueva, apunta que “La ley de 1931 utilizó la formula empleado de confianza, la que fue substituida en la ley de 1970 por el término trabajador de confianza. Las razones de cambio no expresadas en la exposición de motivos por haberse considerado que no constituían un tema que exigiera una consideración especial, consistieron en que la legislación del trabajo es unitaria y no admite ninguna diferencia entre los prestadores de trabajo. La nueva ley parte del principio que no existen dos categorías de personas: trabajadores y empleados, sino una sola, a la que se aplican las disposiciones en armonía con las características de las distintas actividades.”
Sin embargo contrario al el espíritu de la ley que mencionan, lo cierto es que en la realidad se han llevado esas particularidades precisamente a dos extremos, distinguiendo dos tipos principales (los trabajadores que no son de confianza a los que comúnmente se les conoce como de base o sindicalizados y los de confianza) respecto de los cuales encontramos diferencias abismales en su trato.
La primera de estas distinciones legales la encontramos en las fracciones XXI y XXII Del artículo 123 Constitucional que le permite al patrón eximirse de la “obligación de cumplir el contrato, mediante el pago de una indemnización,” la cual se plasmó en el artículo 49 de la LFT que establece que: el patrón quedará eximido de la obligación de reinstalar al trabajador en los casos de trabajadores que tengan una antigüedad menor de un año o que por las características de sus labores esté en contacto directo y permanente con él patrón; en los casos de trabajadores de confianza, servicio doméstico y trabajadores eventuales; en síntesis, solo en estos casos en una situación de despido basta que el patrón argumente su deseo de no querer entrar al juicio e indemnizar al empleado para terminar el problema.
Por esta y otras razones se ha considerado que el trabajador de confianza no tiene estabilidad en el empleo, (no tiene derecho a la reinstalación) cuestión cuya legalidad no tiene caso analizar. Por ello se considera que los derechos de estos “trabajadores especiales” (de confianza) que rigen sus relaciones por el apartado A (llamémosle iniciativa privada) son limitados, puesto que si bien es cierto en relación con lo que dispone el artículo 185 de la LFT (perdida de la confianza) distintos tribunales llegaron a estimar que para que operara dicha hipótesis tendría que existir una justificación objetiva, también lo es que basta con se ejercite la insumisión o la negativa a acatar el laudo, para desposeer de la posibilidad de reinstalarse, aun cuando en el segundo caso le hubiese asistido la razón.
De igual forma por cuanto hace al derecho de escalafón y al nombramiento se ha estimado que no lo tienen, pese a que la LFT no señala nada, en 1979 la Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estimó que: “Si las funciones que desempeña un empleado de confianza están relacionadas íntimamente con la vida misma de la empresa, con sus intereses fundamentales, con la realización de sus fines, con su éxito y prosperidad, es lícita la cláusula del contrato colectivo de trabajo que consigne a favor del patrón la facultad de libre designación de ese personal de confianza, dado que no se puede exigir de un empresario que haga descansar el éxito y la existencia de su negociación en quienes no le merezcan confianza” como se puede apreciar de la tesis “TRABAJADORES DE CONFIANZA, DESIGNACION DE LOS. DERECHO DE PREFERENCIA INOPERANTE”. Criterios a los que le siguieron: “TRABAJADOR DE CONFIANZA. DERECHOS DE PREFERENCIA DEL. Emitido por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito en 1995, en el que se sostiene la ausencia del derecho de escalafón para personal de confianza; posteriormente también se publicó el criterio: “TRABAJADORES DE CONFIANZA. CARECEN DEL DERECHO DE PREFERENCIA”. Emitido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito en 2003, así como "TRABAJADORES DE CONFIANZA, PREFERENCIA PRETENDIDA PARA SU NOMBRAMIENTO." Que motivo la contradicción de tesis 445/2011 de la Segunda Sala de la SCJN visible bajo el rubro: TRABAJADORES DE CONFIANZA DE PETRÓLEOS MEXICANOS. NO SON TITULARES DE LOS DERECHOS DE PROMOCIÓN Y ASCENSO.
Aun cuando en la empresa exista Contrato Colectivo, la propia ley si bien hace extensible los beneficios que en él se contengan, dicho beneficio se condiciona a que el propio pacto no establezca lo contrario, como se puede observar del numeral 184 de la LFT.
Aunado a lo anterior se había estimado que no tenían derecho a sindicarse, ya que el Artículo 183 de la LFT señala que “Los trabajadores de confianza no podrán formar parte de los sindicatos de los demás trabajadores”, pese a ello, algunos tribunales como el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito han estimado que sí gozan de tal facultad, pues dictó la tesis visible bajo el rubro: TRABAJADORES DE CONFIANZA. SON TITULARES DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO A, FRACCIÓN XVI, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Que en síntesis señala que “De la interpretación armónica de los artículos 9o. y 123, apartado A, fracción XVI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se colige que el derecho a la libertad sindical deriva del derecho fundamental a la libre asociación, y no está limitado a ningún tipo de connacional por no existir en el texto constitucional exclusión alguna en ese sentido.” Incluso en algunas dependencias públicas personal de confianza ha buscado adherirse al de los trabajadores, ante la pasividad y el silencio de la autoridad laboral hasta ahora.
El personal de confianza encuentra otras limitaciones como ocurre en el caso del derecho a participar en el reparto de utilidades, ya que el artículo 127 de la LFT establece que “Los directores, administradores y gerentes generales de las empresas no participarán en las utilidades” y los demás trabajadores de confianza participarán en las utilidades de las empresas, pero si el salario que perciben es mayor del que corresponda al trabajador sindicalizado de más alto salario dentro de la empresa, o a falta de esté al trabajador de planta con la misma característica, se considerará este salario aumentado en un veinte por ciento, como salario máximo.”
No hay duda alguna que los derechos de los trabajadores de confianza son por mucho limitados, en relación a los que no lo son. Podría decirse que en el ámbito burocrático sucede lo mismo, pero en realidad es mucho peor, ya que la fracción XVI del apartado B del artículo 123 de la Constitución Federal, excluye a los trabajadores de confianza de su protección constitucional al enunciar: “La ley determinará los cargos que serán considerados de confianza. Las personas que los desempeñen disfrutarán de las medidas de protección al salario y gozarán de los beneficios de la seguridad social.” Ello se ha interpretado por los tribunales del trabajo limitativamente, en el sentido de que los únicos derechos a que pueden acogerse, son medidas de protección al salario y la seguridad social, como se corrobora del texto de las tesis Dictada por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito “TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO DE CONFIANZA. NO ESTAN PROTEGIDOS POR EL APARTADO "B" DEL ARTICULO 123 EN CUANTO A LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO.” a la que le sucedieron muchas en el mismo sentido.
Podría considerarse en teoría y atención a los principios de igualdad tutelados por la Carta Magna, que se trata de una clara antinomia con el texto del artículo primero, sin embargo como señalamos antes, se trata de una distinción legal, y así en julio del 2013 lo dejo en claro el Cuarto Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito en la tesis: “TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO DE VERACRUZ. EL ARTÍCULO 11, FRACCIÓN I, DE LA LEY ESTATAL DEL SERVICIO CIVIL, AL EXCLUIRLOS DE LOS DERECHOS QUE TIENEN LOS DE BASE NO VIOLA EL DERECHO HUMANO A LA NO DISCRIMINACIÓN. En la que refuerzan la argumentación oficial acudiendo a la aparente y simple lógica de que “no viola el artículo 1o. constitucional, porque la distinción se da en la propia Constitución y la norma en cuestión está dictada conforme al citado artículo 123, apartado B, fracción XIV; de ahí que no puede ser violatoria a su vez de otra disposición del mismo rango, ni sostener que propicia ese trato discriminatorio, lo cual sería jurídicamente inaceptable.” No obstante Si bien lo anterior es jurídicamente lógico, axiológicamente no está necesariamente justificado, baste recordar que este tipo de argumentación permitió las atrocidades del régimen Alemán en la segunda guerra mundial, el argumento es entonces “se prohíbe discriminar, porque el único que puede discriminar es el estado a través de la norma.”
Por ello la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado dispone en su arábigo 5 cuales serían los trabajadores de confianza, y señala en el artículo 8 “Quedan excluidos del régimen de esta ley los Trabajadores de confianza”
En el año 2003 se publicaba en el Diario Oficial de la Federación la Ley Del Servicio Profesional De Carrera en la Administración Pública Federal que daría un haz de luz a los trabajadores burocráticos de confianza, al establecer en su artículo 4 que “sólo podrá ser nombrado y removido en los casos y bajo los procedimientos previstos por esta Ley.” Sin embargo a la fecha dicho postulado realmente no garantiza absolutamente nada, puesto que la mañana del viernes 26 de febrero de 2016, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia público en el Semanario Judicial la jurisprudencia: TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. JUSTIFICACIÓN EN LA DIFERENCIA DE TRATO ENTRE LOS DE CONFIANZA PERTENECIENTES AL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL Y LOS DE BASE. Que señala que “la justificación en la diferencia de trato entre los trabajadores pertenecientes al Sistema de Servicio Profesional de Carrera y los empleados de base, radica en que los primeros, si bien son de confianza, únicamente tienen derecho a una indemnización en caso de despido injustificado; mientras los segundos pueden elegir entre el pago de una indemnización o la reinstalación.
En la misma fecha la SCJN publicó la tesis por reiteración de criterio: TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO. CON INDEPENDENCIA DE QUE PERTENEZCAN AL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL O HAYAN SIDO CONTRATADOS BAJO EL ESQUEMA DE LIBRE DESIGNACIÓN, NO TIENEN DERECHO A LA REINSTALACIÓN, AL EXISTIR UNA RESTRICCIÓN CONSTITUCIONAL AL RESPECTO. Considerando que “no fue intención del Constituyente Permanente otorgarles ese derecho.” Así podríamos pensar que si no tienen derecho a la reincorporación cuando menos podrían ser resarcidos ante la pérdida de la fuente de ingreso como inicialmente lo estimo el Noveno tribunal colegiado en materia de trabajo del primer circuito al emitir la tesis TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO. SI PERTENECEN AL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA Y SON SEPARADOS DE SU CARGO SIN SEGUIR EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY RELATIVA, DEBEN SER REIVINDICADOS EN SUS DERECHOS. En la que se estimó que el trabajador debe ser reivindicado en sus derechos, lo que significa que ha de ser reincorporado y deben pagársele los salarios caídos, sin embargo en Enero de 2016 la segunda sala de la SCJN dicto la tesis de jurisprudencia: SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL. LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN LA FRACCIÓN X DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY RELATIVA NO COMPRENDE EL PAGO DE SALARIOS CAÍDOS.
Resulta ingenuo y por demás absurdo objetar la “legalidad” de las normas vigentes, y más aún como señalara la SCJN “no se puede tachar de inconstitucionales los preceptos de la constitución”, ello no está en tela de juicio, pero como hemos sostenido en otras ocasiones, la ley no puede ser buena si su contenido no atiende a las necesidades de los gobernados, por lo que si bien aun cuando los trabajadores de confianza carezcan de los derechos del trabajo más esenciales como el de estabilidad, ello no significa que necesariamente los trabajadores deban ser elegidos o removidos a capricho puesto que la ley no emite en este caso un imperativo (despedir a todo el personal de confianza) sino más bien otorga una facultad que debería utilizarse como una excepción “solo en caso de ser necesaria,” ya que no debe perderse de vista que “detrás de cada trabajador hay una familia.” Por lo que se comparte la idea de que “cuando una ley es injusta lo mejor es desobedecer” (mahatma Gandhi) y entonces hacer uso de esa potestad discrecionalmente Máxime que en la administración de relaciones laborales existe algo que se llama rotación de personal y es indiscutible que esta tiene un costo muy alto, no solo económico, sino organizacional.
En la Comisión Federal de Electricidad, empresa en la que “a raíz” de los cambios que ha sufrido tanto en su normatividad como en su administración, los directivos, (gente nueva) colocados por el grupo en el poder han despedido funcionarios (de confianza) se podría decir que de manera “azarosa” y arbitraria, algo sin precedentes (por el número de trabajadores despedidos) que si bien son de confianza ha tenido una trayectoria al interior de la empresa que los equipara por su capacitación técnica en muchos de los casos a un bien de la propia empresa y han sido desechados por cambios que se antojan más que admirativos, políticos; lo que propició ya que el comité ejecutivo nacional del Sindicato Único de Trabajadores Electricistas de la República Mexicana (SUTERM) realizó una protesta en las calles de reforma en la ciudad de México el pasado 4 de febrero de 2016 en la que señalaron “creemos que hay una política equivocada de recursos humanos…despiden gente que hemos formado, capital intelectual que nos ha costado dinero y muchos años” así un sindicato se pronuncia al día de hoy en solidaridad al personal de confianza, algo que al menos en lo personal me devuelve un poco de fe en el sindicalismo mexicano; prueba de esta solidaridad es un comunicado de fecha 10 de febrero del presente año dirigido por el secretario del interior del SUTERM al director de administración de la CFE en el que se expresa el repudio y condena que se hace a conductas de acoso y al despido masivo del personal de confianza, que como señalamos si permitidas por la ley, a todas luces injustas.
En contraste una publicación de fecha 3 de febrero de 2016, indicó que en la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Veracruz, la nueva presidencia comienza con una serie de “remociones” que si bien son legales, parecieran caprichosas, dado que se realizaron sin entrevistas sin evaluaciones y en apariencia sin ningún elemento de valoración del trabajo previo del personal a remover, algo que se antoja irónico en un organismo que tutela derechos fundamentales. Queda claro que actuó en el ámbito y ejercicio de sus facultades, máxime que la Ley de la Comisión de Derechos Humanos establece en su artículo 29. Que todo el personal será considerado de confianza, sin embargo a este respecto podríamos compartir el criterio emitido por el Sexto Tribunal Colegiado En Materia De Trabajo Del Primer Circuito visible bajo el rubro TRABAJADORES DE CONFIANZA. RESULTA INSUFICIENTE PARA ACREDITAR DICHA CALIDAD EL CATÁLOGO DE PUESTOS ELABORADO POR EL PATRÓN. Que palabras más palabras menos establece como lo han estimado distintos tribunales que para determinar si un trabajador es de confianza o no, debe estarse a las funciones realmente desempeñadas las cuales son definidas en los artículos 9 de la LFT, 5 de la LFTSE y 7de la Ley Estatal del Servicio Civil de Veracruz.
Ante este escenario, hoy día puede considerarse al trabajo de confianza la esclavitud del siglo XXI, (muchos deberes, pocos o nulos derechos), trabajos que exigen un alto nivel de preparación académica y técnica y que generalmente implican altos niveles de responsabilidad, que exigen horarios la mayor de las veces por encima de los máximos permitidos en las leyes, so pena de prescindir de los servicios de estos ante la primera queja y que en empresas o dependencias donde existe un sindicato llegan a ser remunerados con percepciones incluso menores a las establecidas para un trabajador sindicalizado, se trata pues de un trabajador al que podría tenerle desconfianza y separarlo sin necesidad de un riesgo (de reinstalarlo).
Como hemos sostenido en otras ocasiones, pareciera que la ley, los criterios de los tribunales, incluso la constitución ha sido “utilizada” para legitimar los caprichos de una clase a la que conviene que el orden jurídico positivo opere bajo términos de inestabilidad laboral para algunos. Por ello es tiempo de repensar alternativas que propicien relaciones laborales más justas. Puesto que como afirma Novoa Monreal “cada vez se hace más perceptible la desconexión que existe entre el derecho y las realidades sociales que hoy vive el mundo.” Dudas, consultas y comentarios www.consultoriayserviciosjuridicos.com
